Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag – brisanter denn je

Viele Unternehmen decken ihren Personalbedarf durch den Einsatz von Fremdpersonal. Für die Praxis sind zunächst Qualifikation und Stundensatz relevant, sind diese Punkte geklärt, steht einem Einsatz nichts im Wege. Vor Ort wird das Personal durch den Ansprechpartner eingewiesen und beginnt seine Arbeit.
Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung? Dass zunächst mal die vertragliche Vereinbarung nur als Anhaltspunkt gilt, es tatsächlich aber auf die praktische Umsetzung ankommt, ist für den Rechtskundigen eine Binsenweisheit. Dieser wird die Frage nach der Weisungsbefugnis stellen. Wer übt also das Recht aus, die Arbeit näher zu spezifizieren, Ort, Zeit und Umfang festzulegen und wer haftet für schlecht erbrachte Arbeit?

Soweit so einfach. Doch die Praxis sieht anders aus. Es ist nämlich zu beachten, dass auch ein Werkvertag vor Ort näher konkretisiert werden kann. D.h. Mitarbeiter des Auftraggebers dürfen durchaus im Einsatzbereich bestimmte Anweisungen erteilen, anders wäre ein Werkvertrag wohl gar nicht durchführbar. Es gilt aber zwingend darauf zu achten, dass nicht nur der Auftraggeber Weisungen erteilt. Auch sind weitere Umstände des Auftrags so zu gestalten, dass das Arbeitsverhältnis beim Auftragnehmer und nicht beim Auftraggeber zu lokalisieren ist.

Anderenfalls droht die Charakterisierung des Einsatzes als Arbeitnehmerüberlassung – und diese ist erlaubnispflichtig. Viele entleihende Unternehmen fordern daher von ihren Auftragnehmern eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auf Vorrat anzuschaffen. Dann wird noch immer ein Werkvertrag durchgeführt, wird dieser aber als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung eingestuft, fand diese jedenfalls nicht erlaubnislos statt – so die Theorie. Die Rechtsprechung vertritt hierzu unterschiedliche Ansichten. Fand die Überlassung verdeckt statt und war erkennbar von den Parteien unter Umgehung des AÜG ein Werkvertrag gewollt, so soll die Erlaubnis keine Anwendung finden und der Einsatz als erlaubnislose Arbeitnehmerüberlassung gelten (LAG Baden-Württemberg 4. Kammer Az. 4 Sa 41/14). Hiergegen wendet die andere landesarbeitsrechtliche Ansicht ein, die Erlaubnis sei ein behördlicher Verwaltungsakt, dessen Wirksamkeit von abschließend geregelten Anforderungen abhinge, nicht aber vom Willen des Inhabers, die Erlaubnis auch anzuwenden (LAG Baden-Württemberg 3. Kammer Az. 3 Sa 33/14).

Das Schicksal der sog. Fallschirmlösung bleibt abzuwarten. Eine Revision beim Bundesarbeitsgericht ist anhängig (Az. 9 AZR 51/15).
Nähere Informationen hierzu erhalten Sie auch zur Veranstaltung der Autorin „Kein Aufschwung ohne Zeitarbeit! Nutzen und Risiken der Zeitarbeit für den Mittelstand“ am 24.09.2015 in Leipzig, Hotel Westin.

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